M 02/2024

M 02/2024

Die Präventionsnorm des § 28a Abs. 3 MAVO setzt „ernsthafte Schwierigkeiten“ in einem Beschäftigungsverhältnis einer schwerbehinderten Person voraus, die dieses Beschäftigungsverhältnis gefährden können.
Eine solche Gefährdung tritt nicht bereits im Vorfeld einer Abmahnung ein, sondern erst dann, wenn die Abmahnung - nach vorheriger Anhörung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter – vom Dienstgeber ausgesprochen worden ist.

PDEUTSCHE BISCHOFSKONFERENZ
KIRCHLICHER ARBEITSGERICHTSHOF
M 02/2024

Im Namen der Deutschen Bischofskonferenz
auf Grund eines Mandats des Heiligen Stuhls

URTEIL
In dem Revisionsverfahren Stiftung X

- Beklagte- und Revisionsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
XX gegen Vertrauensperson der schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der XX

- Klägerin- und Revisionsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
XX hat der Kirchliche Arbeitsgerichtshof aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2024 durch den Präsidenten des Kirchlichen Arbeitsgerichtshofs Prof. Dr. Heinz- Jürgen Kalb, die Richterin am Kirchlichen Arbeitsgerichtshof Dr. Amrei Wisskirchen und den Richter am Kirchlichen Arbeitsgerichtshof Prof. Dr. theol. habil. Stefan Ihli J. C. L. sowie die Beisitzenden Rolf Cleophas und Matthias Müller für Recht e r k a n n t :

1. Auf die Revision der Beklagten wird das am 11.3.2024 verkündete Urteil des
Kirchlichen Arbeitsgerichts für die Bayerischen (Erz-) Diözesen – 2 MV 18/23 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die notwendigen Auslagen der Klägerin einschließlich der Kosten
für die Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über ein Beteiligungsrecht der Vertrauensperson der schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach § 28 Absatz 3 der Mitarbeitervertretungsordnung für die Stiftung XX XX (MAVO XX) vor Ausspruch einer Abmahnung.

Die beklagte Stiftung ist Rechtsträgerin der Katholischen Universität XX. Die Klägerin ist die bei der Beklagten gewählte Vertrauensperson der schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Die MAVO XX findet Anwendung. Es besteht eine Mitarbeitervertretung, deren Vorsitzender der schwerbehinderte Mitarbeiter Y. Y. ist.

Der Kanzler der Beklagten sprach gegenüber Y.Y. mit Schreiben vom 10.07.2023 eine „Abmahnung wegen grober Arbeitspflichtverletzung“ aus. Er warf dem Mitarbeiter vor, dieser habe das bei einer Krankmeldung zu beachtende Verfahren nicht eingehalten sowie trotz mehrmaliger Aufforderung keine Auskunft darüber erteilt, wann bzw. zu welchen Zeiten er mit Blick auf die verbleibenden 3,9 Stunden pro Woche in Abgrenzung zu seiner MAV-Tätigkeit (36,1 h pro Woche) seiner Arbeit im Referat X (Poststelle) nachgehe. In dem Schreiben vom 10.07.2023 heißt es auch:

„Wir werden die vorliegende Abmahnung und die entsprechenden Unterlagen zu Ihrer Personalakte nehmen, sofern Sie sich nicht bis zum 21.07.2023 äußern und die Vorwürfe entkräften können.

Da Sie eine Schwerbehinderung vorweisen, beteiligen wir die Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Absatz 2 SGB IX, es sei denn, Sie haben bereits ausdrücklich auf diese Beteiligung verzichtet oder erklären nun diesen Verzicht.“ Mit Schreiben vom 18.08.2023 teilte die Klägerin dem Kanzler der Beklagten unter anderem mit, dass § 28 a Absatz 3 MAVO (gemeint war § 28 Absatz 3 MAVO XX) im Fall von Herrn Y.Y. nicht eingehalten worden sei und dass sie davon ausgehe, dass die Vorschrift des § 28 a Absatz 3 MAVO (gemeint war § 28 Absatz 3 MAVO XX) jetzt unverzüglich nachgeholt werde und die erforderlichen Personen und vor allem das Inklusionsamt dabei beteiligt würden.

Mit Schreiben vom 22.08.2023 antwortete der Kanzler der Beklagten, ein Verstoß gegen § 28 Absatz 3 MAVO liege schon mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor. In dem weiteren Schriftwechsel hielt er fest, dass die von der Klägerin erbetene Anhörung nach § 178 Absatz 2 SGB IX stattgefunden habe und die Abmahnung nicht zurückgenommen werde, er biete der Klägerin aber ohne Anerkennung eine Rechtspflicht eine Erörterung der Angelegenheit nach § 28 a Absatz 3 MAVO und § 167 Absatz 1 SGB IX an.

Die Klägerin hat gemeint, der Dienstgeber habe die Vertrauensperson der schwerbehinderten Personen nicht nur nach § 52 Absatz 2 Satz 1 MAVO XX bzw. § 178 Absatz 2 SGB IX anzuhören, sondern auch nach § 28 Absatz 3 MAVO XX zu beteiligen. Bei dem Erhalt einer Abmahnung handele es sich um einen Fall ernsthafter Schwierigkeiten im Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 28 Absatz 3 MAVO XX.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin vor Ausspruch einer Abmahnung
gegenüber schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder ihnen gleichgestellten behinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Katholischen

Universität XX zunächst in der nach § 28 Absatz 3 MAVO XX vorgesehenen Weise zu beteiligen hat, dass die Klägerin bei Auftreten von Schwierigkeiten vor Ausspruch einer Abmahnung über die auftretenden Schwierigkeiten informiert wird und mit ihr die Möglichkeiten zur Beseitigung der Schwierigkeiten beraten werden;

2. die Beklagte zu verpflichten, die mit der Beauftragung von Herrn Rechtsanwalt
X, verbundenen Kosten zu übernehmen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Kirchliche Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11.3.2024 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, in den Regelungsbereich des § 28 Absatz 3 MAVO XX falle (auch) jede Abmahnung, die die Beklagte gegenüber schwerbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ausspreche. Die Beklagte hätte daher die Klägerin vor Ausspruch der Abmahnung gegenüber dem schwerbehinderten Mitarbeiter beteiligen müssen. Ferner hat das Kirchliche Arbeitsgericht die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.06.2024 zugestellte Urteil am 19.07.2024 Revision eingelegt und diese nach Fristverlängerung am 16.09.2024 begründet. Sie wiederholt ihren Einwand, die Klage sei bereits unzulässig, weil der gestellte Globalantrag zu unbestimmt sei. Der Antrag sei aber auch unbegründet, weil die Abmahnung allenfalls als Angelegenheit im Sinne des § 178 Absatz 2 SGB IX und § 52 Absatz 2 MAVO XX anzusehen sei. Die Auslegung des § 28 Absatz 3 MAVO durch das Kirchliche Arbeitsgericht führe zu einer Überdehnung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift contra legem und entgegen der ratio legis. Zudem bleibe unklar, ob bereits feststehen müsse, dass eine Abmahnung ausgesprochen werde, oder ob ausreichend sein solle, dass eine Abmahnung ausgesprochen werden könnte.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Kirchlichen Arbeitsgerichts für die Bayerischen (Erz-)Diözesen vom 11.03.2024 (2 MV 18/23) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil sie kraft Zulassung durch das Kirchliche Arbeitsgericht statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 50 KAGO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

Der von der Klägerin gestellte Globalantrag ist jedenfalls unbegründet, weil er auch Fallkonstellationen erfasst, die die Voraussetzungen des § 28 Absatz 3 MAVO XX nicht erfüllen.

1.
§ 28 a Absatz 3 Rahmen-MAVO, der § 28 Absatz 3 XX entspricht, regelt wie § 167 Absatz SGB IX Pflichten des Dienstgebers zum Schutz des Beschäftigungsverhältnisses schwerbehinderter Menschen. Der Zweck dieser Präventionsnorm, die ein Erörterungsrecht vorsieht, besteht darin, Kündigungen oder Gefährdungen von Arbeitsverhältnissen zu verhindern (vgl. Freiburger Kommentar / Joussen, § 28 a MAVO Rdnr 23). Während in § 167 Absatz 1 SGB IX zwischen personen–, verhaltensoder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Beschäftigungsverhältnis unterschieden wird, spricht § 28 a Absatz 3 RahmenMAVO von „ernsthaften Schwierigkeiten“, die vorliegen müssen, um die

Präventionspflicht des Dienstgebers auszulösen. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommt. Ernsthafte Schwierigkeiten entstehen im Vorfeld einer Kündigung (Freiburger Kommentar / Joussen, § 28 a Rdnr 26; Eder, ZMV 2023, 309, 311). Auslöser kann etwa eine Abmahnung des Dienstgebers bei verhaltensbedingten Gründen sein (vgl.
Thiel/Fuhrmann/Jüngst, MAVO, 8. Aufl., § 28a Rdnr 11).

2. Daneben enthält § 52 Absatz 2 Satz 1 Rahmen-MAVO bzw. § 52 Absatz 2 Satz 1 MAVO XX in Übernahme der Regelung des § 178 Absatz 2 Satz 1 SGB IX ein weiter gefasstes Beteiligungsrecht. Danach ist der Dienstgeber verpflichtet, die Vertrauensperson in allen Angelegenheiten, die einen Einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Sinn und Zweck des Anhörungsrechts zielen darauf, der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit zu geben, an der Willensbildung des Arbeitgebers mitzuwirken. Zu unterrichten und anzuhören ist die Vertrauensperson infolge der weiten Fassung der Norm auch bei Abmahnungen, selbst wenn die Abmahnung in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung steht (vgl. KGH.EKD Beschluss vom 17.02.2020 – II – 0124/40-2019; ferner JurisPK-SGB IX / Isenhardt, § 178 Rdnr 20 mit Bezug auf BAG, Beschluss vom 17.08.2010 – 9 ABR 83/09). Ob die Beklagte diesem Erfordernis hinreichend Rechnung getragen hat, wie sie mit Verweis auf Ihr Schreiben vom 10.07.2023 meint, kann in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil dahinstehen, weil dieses Beteiligungsrecht nicht Streitgegenstand ist. Es wird von der Beklagten auch grundsätzlich anerkannt.

3. Das streitbefangene Beteiligungsrecht nach § 28 Absatz 3 MAVO XX setzt demgegenüber voraus, dass „ernsthafte“ Schwierigkeiten auftreten, die das Beschäftigungsverhältnis gefährden können. Eine Abmahnung beschreibt ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers (Rüge- und Dokumentationsfunktion) und kündigt für den Wiederholungsfall Konsequenzen für das Arbeitsverhältnis an (Warnfunktion). Es handelt sich um eine Maßnahme im Vorfeld einer Kündigung, die nach der Rechtsprechung zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

erforderlich ist (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 19.06.2024 – 5 AZR 192/23; BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 596/20 mit weiteren Nachweisen). Die Erteilung einer Abmahnung – aber auch erst diese – führt daher durchaus zu einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses.

Wenn die Klägerin und ihr folgend das Kirchliche Arbeitsgericht annehmen, eine ernsthafte Schwierigkeit sei bereits im Vorfeld einer Abmahnung anzunehmen, so ist das mit dem abgestuften Verhältnis von § 52 Absatz 2 MAVO und § 28 Absatz 3 MAVO XX nicht in Einklang zu bringen. Die Anhörung nach § 52 Absatz 2 MAVO kann zur Folge haben, dass der Dienstgeber unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung von der beabsichtigten Abmahnung absieht. Dann kommt es erst gar nicht zu einer ernsthaften Schwierigkeit, die zu einer Bestandsgefährdung führen kann, welche das weitergehende Präventionsverfahren des § 28 Absatz 3 MAVO XX auslöst. Eine solche Gefährdung tritt erst ein, wenn der Dienstgeber bei seiner Entscheidung verbleibt und die Abmahnung ausspricht (so wohl auch Thiel/Fuhrmann/Jüngst, MAVO § 28a Rdnr 11).

Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Kirchlichen Arbeitsgericht für seine Auffassung herangezogenen Beschluss des Kirchengerichtshofs der Evangelischen Kirche vom 17.02.2020 (KGH.EKD II-0124/40-2019).
Danach ist die Vertrauensperson der Schwerbehinderten vor Erteilung einer Abmahnung an einen schwerbehinderten Menschen nach § 52 Absatz 2 MVG – K (§ 51 MGV – EKD) zu unterrichten und vor einer Entscheidung zu hören. Der Vertrauensperson soll ermöglicht werden, auf eine sachdienliche Behandlung hinzuwirken, wenn die Belange eines schwerbehinderten Menschen für die Entscheidung des Arbeitgebers erheblich sind. Erst die Vertrauensperson könne zum Beispiel durch Anhörung des schwerbehinderten Menschen einen Zusammenhang mit der Schwerbehinderung feststellen. Sie habe dann die Möglichkeit, dem Dienstgeber vor der Erteilung einer Abmahnung einen etwaigen Zusammenhang mit der Schwerbehinderung vorzutragen, damit dieser seine Entscheidung überdenken könne. Für das Unterrichtungs- und Anhörungsrecht – und nur darauf bezieht sich der Beschluss des KGH.EKD – ist diesen Ausführungen zuzustimmen.

Für den Beginn des weitergehenden Präventionsverfahrens nach § 28 Absatz 3 MAVO XX muss es demgegenüber dabei verbleiben, dass „ernsthafte Schwierigkeiten“ auftreten, die zu einer Bestandsgefährdung führen können. Eine solche Eskalation liegt vor, wenn die Abmahnung tatsächlich ausgesprochen und zur Personalakte genommen wird. Dass die Abmahnung bei verhaltensbedingten Gründen regelmäßig zur Vorbereitung einer Kündigung notwendig ist, bedarf keiner näheren Darlegung. Sie führt damit ohne Weiteres zu einer Gefährdung, auch zu einer „ernsthaften“ Gefährdung des Arbeitsverhältnisses. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dies nicht damit in Abrede gestellt werden, dass die Abmahnung keine Sanktionsmaßnahme und keine „Bestrafung“ des Mitarbeiters sei, sondern Ausfluss des arbeitsvertraglichen Rügerechts und des Glaubens des Dienstgebers daran sei, dass der Mitarbeiter sich in Zukunft vertragstreu verhalten werde und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses dadurch gerade verhindert werden solle. Die Abmahnung „gefährde“ also nicht das Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 28 Absatz 3 MAVO, sondern sie sichere es. Richtig ist dagegen, dass die Abmahnung wegen ihrer Warnfunktion auch Gefährdungspotential im Vorfeld einer Kündigung besitzt. Das rechtfertigt ein Präventionsverfahren nach Maßgabe des §§ 28 Absatz 3 MAVO jedenfalls dann, wenn eine solche Abmahnung ausgesprochen worden ist.

Dieser Gefährdungstatbestand liegt im Bereich verhaltensbedingter Gründe vor Ausspruch einer Abmahnung noch nicht vor. Damit wird dem unterschiedlichen Regelungsgehalt der Beteiligungsrechte nach § 52 Absatz 2 MAVO XX (§ 52 Abs.
2 Rahmen-MAVO) und § 28 Absatz 3 MAVO XX (§ 28a Abs. 3 Rahmen-MAVO) Rechnung getragen. Erst wenn es zu der „ernsthaften Schwierigkeit“ in Gestalt der Abmahnung gekommen ist, greift das umfassende Erörterungsverfahren ein, nicht schon im Vorfeld einer Abmahnung. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, § 28a Abs. 3 Rahmen-MAVO lasse gegenüber § 167 Abs. 1 SGB IX eine weitergehende Auslegung zu, weil er sich anders als die staatliche Regelung nicht an den Gründen sozialer Rechtfertigung des § 1 KSchG orientiere (so Eichstätter Kommentar/Stöcke-Muhlack, § 28a MAVO Rdnr 28; Reichold/Ritter/Gohm, § 28a MAVO Rdnr 22). Es mag sein, dass der fehlende Bezug zum KSchG für eine Anwendung des Präventionsverfahrens auch schon in der Wartezeit während der

ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses spricht (vgl. zur Problematik im staatlichen Recht einerseits BAG, Urt. V. 21.04.2016 - 8 AZR 402/14; andererseits LAG Köln, Urt. V. 12.09.2024 - 6 SLa 76/24; jurisPK-SGB IX/Fabricius, § 167 SGB IX Rdnr 12 ff. M.w.N.). Der kirchliche Gesetzgeber hat aber im Unterschied zum staatlichen Recht die qualitative Anforderung erhöht, indem er „ernsthafte“ Schwierigkeiten verlangt. Da er die Regelung des § 167 Abs. 1 SGB IX nicht einfach übernommen hat, sondern die Anwendungsschwelle durch die Verwendung des Worts „ernsthaft“ erhöht hat, muss angenommen werden, dass er damit bewusst ein abgestuftes Verhältnis zwischen § 52 Abs. 2 Rahmen-MAVO und § 28a RahmenMAVO herbeiführen wollte.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 12 Absatz 1 Satz 2 KAGO in Verbindung mit § 17 Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 Spiegelstrich 4 und § 52 Absatz 5 MAVO XX. Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung der Klägerin auch im Revisionsverfahren war schon mit Blick auf die komplexen Rechtsfragen gegeben.

Prof. Dr. Heinz-Jürgen Kalb Dr. Amrei Wisskirchen Prof. Dr. theol. habil. Stefan Ihli J. C. L Rolf Cleophas Matthias Müller